Der Deutsche Bundestag hat mit Beschluss vom 28. Mai 2009 im Rahmen der Änderung luftverkehrsrechtlicher Vorschriften eine kleine aber sehr bedeutende Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes beschlossen, die für die kommenden Betriebsratswahlen 2010 wichtige Veränderungen mit sich bringt. Die Gesetzesänderung ist noch nicht im Bundesgesetzblatt veröffentlicht und daher derzeit noch nicht in Kraft. Da der Bundesrat jedoch auf seiner Sitzung vom 10. Juli 2009 dem Gesetz nicht widersprochen hat, wird es demnächst veröffentlicht werden und damit auch in Kraft treten.

Die Neuregelung

In § 5 BetrVG ist geregelt, welche Beschäftigten als Arbeitnehmer im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes gelten und welche Beschäftigte nicht dazu gehören. Zu § 5 BetrVG (Link zum Gesetzestext) gehören zum Beispiel die Regelungen zu den leitenden Angestellten und die Bestimmung, dass die Auszubildenden und – unter bestimmten Voraussetzungen – sogar die Heimarbeitnehmer zu den Arbeitnehmern im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes zählen. § 5 Absatz 1 BetrVG wird nunmehr folgender kleiner Satz angefügt:

„Als Arbeitnehmer gelten ferner Beamte (Beamtinnen und Beamte), Soldaten (Soldatinnen und Soldaten) sowie Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, die in Betrieben privatrechtlich organisierter Unternehmen tätig sind.“


Diese kleine Änderung wird in der Praxis nachhaltige Auswirkungen haben.

Um was geht es?

Die öffentliche Hand hat in den letzten 10 bis 20 Jahren viele Bereiche, die früher ausschließlich von Behörden und anderen öffentlichen Stellen wahrgenommen wurden, privatisiert. Für die großen Privatisierungen des Bundes (Post, Bahn und andere) sind dazu Gesetze erlassen worden, die auch regeln, welchen Status die Beamten und Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes in den privatisierten Einrichtungen haben. Bei kleineren Privatisierungen, insbesondere bei Privatisierungen im kommunalen Bereich, gab es jedoch keine begleitenden Gesetze. Wenn die Beschäftigten in diesen Fällen nicht freiwillig bereit waren, Verträge mit dem neuen Privatunternehmen abzuschließen, hat man sie als öffentliche Hand zwar unter Vertrag behalten, hat sie jedoch zur weitern Ausübung ihrer Tätigkeit den privatisierten Unternehmen zugewiesen. Das hat man dann als „Personalgestellung“ bezeichnet oder in Anlehnung an die Begriffe aus dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz als „nichtgewerbliche Arbeitnehmerüberlassung“. Dazu gibt es aus jüngster Zeit ein prominentes Beispiel, das die damit einhergehenden Probleme anschaulich beleuchtet.

Beispiel: Die Privatisierung der städtischen Bühnen

Da gibt es eine deutsche Großstadt, der ihre städtischen Bühnen (Theater und Oper) zu teuer wurden. Also gründet man eine GmbH und überträgt auf diese GmbH die gesamten Sachmittel des Theater- und Opernbetriebes und stellt ihr kostenfrei die Immobilien für den Spielbetrieb zur Verfügung. Ein klassischer Betriebsübergang nach § 613a BGB also. Aber es gibt viele Arbeitnehmer, die dem Betriebsübergang widersprechen und es gibt ja auch Beamte die von § 613a BGB gar nicht erfasst werden, die aber zukünftig auch für die Bühnen weiter arbeiten sollen. Also macht man für all diese Beschäftigten mit der GmbH einen Personalgestellungsvertrag, wodurch man es ermöglicht, dass die Beschäftigten weiter bei den Bühnen arbeiten, jetzt aber unter Regie der GmbH. Diese Beschäftigten sind jetzt bei der neuen GmbH eingegliedert, ihr Vertragsarbeitgeber (bzw. Dienstherr für die Beamten) bleibt aber nach wie vor die Kommune. Im konkreten Fall war es so, dass nur rund 1/3 der etwa 900 Beschäftigten freiwillig zur GmbH gewechselt hatte, der Rest wurde der GmbH durch den Personalgestellungsvertrag zugeführt. Diese 600 Beschäftigten hingen bisher so richtig zwischen Baum und Borke. Wählen sie den Betriebsrat bei der GmbH mit oder den Personalrat bei der Kommune oder gar beides?

Das BAG hat – auf Basis der bisherigen Rechtslage – entschieden, der Betriebsrat bei der Bühnen GmbH dürfe nur von den 300 Beschäftigten gewählt werden, deren Vertragsarbeitgeber die GmbH geworden sei. Die anderen Beschäftigten (immerhin etwa 2/3 der Belegschaft) hätten kein Recht zur Wahl des Betriebsrats und dementsprechend sei nur ein Betriebsrat in der Größe für 300 Beschäftigte zu wählen (BAG 16. April 2008 – 7 ABR 4/07 – AP Nr. 32 zu § 1 BetrVG 1972 Gemeinsamer Betrieb = DB 2008, 1864).

Das dies unbefriedigend ist, leuchtet wohl jedem ein und ist von mir in meinem Vortrag auf dem POKO-Forum 2009 im April in Magdeburg auch ausführlich mit Argumenten belegt worden.

Was hat sich jetzt geändert?

Wenn die oben vorgestellte Gesetzesänderung in Kraft tritt, ist dieses Problem gelöst. § 5 Absatz 1 Satz 3 BetrVG nF schreibt dann ausdrücklich vor, dass die „zugewiesenen Beamten … und Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes“ als Arbeitnehmer des Betriebes gelten, in dem sie tätig sind. In der Bühnen GmbH wird also tatsächlich zukünftig ein Betriebsrat für alle 900 dort tätigen Beschäftigten von allen 900 dort tätigen Beschäftigten gewählt.

Diese Regelung wird viele praktische Probleme lösen. Ich denke dabei zum Beispiel auch an den verbeamteten Softwarespezialisten, der ursprünglich im Rechenzentrum einer mittelgroßen deutschen Stadt tätig war, die dann das Rechenzentrum mit weiteren umliegenden Städten privatisiert und zusammengelegt hatte (BAG 28.3.2001 – 7 ABR 21/00 – BAGE 97, 226 = AP Nr. 5 zu § 7 BetrVG 1972  = DB 2002, 220). Dort war der gute Mann bald 15 Jahre beschäftigt, er durfte aber bis zuletzt weder den dortigen Betriebsrat mitwählen, noch wurde er bei der Bestimmung der Größe des Betriebsrats mit berücksichtigt. Auch diesem Mann ist mit der Neuregelung geholfen, denn bei der nächsten Wahl gilt er – obwohl er nach wie vor in einem Beamtenverhältnis zu seiner Kommune steht – als Arbeitnehmer der GmbH, bei der er eingesetzt ist.

Wird die Neuregelung zu Problemen in der Rechtsanwendung führen?

Keine Probleme für den Wahlvorstand

Für die Wahlvorstände für die Betriebsratswahlen 2010 sehe ich zunächst keine größeren Probleme, die Gesetzesänderung bei der Vorbereitung und Durchführung der Wahl zu berücksichtigen. Wenn man in einem Betrieb tätig ist, in dem es durch die Neuregelung zu Veränderungen kommen kann, muss man nur bei der Zusammenstellung der Wählerliste aufpassen und die Zuarbeit des Arbeitgebers dazu kritisch überprüfen. Denn wegen der Neuregelung reicht es jetzt nicht mehr aus, all die Arbeitnehmer auf die Wählerliste zu setzen, die beim Arbeitgeber unter Vertrag stehen. Vielmehr muss man jetzt zusätzlich noch klären, ob zugewiesene Beamte oder Arbeitnehmer aus dem öffentlichen Dienst im Betrieb tätig sind. Insoweit besteht Ähnlichkeit zur Erfassung der Leiharbeitnehmer, denen ja bereits seit 2001 das aktive Wahlrecht zusteht, wenn sie länger als 3 Monate im Betrieb tätig sind (§ 7 BetrVG), denn auch diese stehen ja nicht beim Betriebsinhaber unter Vertrag.

Im Weiteren werden die Wahlvorstände zu beachten haben, dass sich die Neuregelung nur auf Beschäftigte bezieht, die der Betrieb von der öffentlichen Hand gestellt bekommen hat. Die Arbeitnehmer müssen also zuvor in einer Dienststelle beschäftigt gewesen sein, in der ein Personalrat zu wählen war. – Arbeitnehmer, die ein Arbeitgeber des privaten Rechts anderen Arbeitgebern zur Verfügung stellt, gelten dagegen nach wie vor als Leiharbeitnehmer mit den eigenen (aus Betriebsratssicht schlechteren) Regeln aus § 7 BetrVG und § 14 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG).

Absehbare Probleme für die Rechtsprechung

Für die Gerichte werden sich aus der Neuregelung allerdings einige Probleme ergeben. Zum einen wird zu klären sein, in welchem Verhältnis § 5 Absatz 1 Satz 3 BetrVG nF zu gesetzlichen Regelungen über den Status von Beamten in privatisierten Unternehmen, etwa bei Post und Bahn steht. Wahrscheinlich wird man sagen müssen, dass diese Sondergesetze als speziellere Regelungen der allgemeinen Regel in § 5 Absatz 1 Satz 3 BetrVG nF vorgehen werden. Lediglich soweit diese Gesetze unvollständig sind oder Fragen offen gelassen haben, wird man sich an die neue Wertung aus § 5 Absatz 1 Satz 3 BetrVG nF bei der Suche nach Lösungen anlehnen können.

Im Weiteren hat sich durch die Neuregelung des § 5 BetrVG ein Spannungsverhältnis zur Behandlung der Leiharbeitnehmer aufgebaut, das dazu führen wird, die bisherige Rechtsprechung zur Auslegung von § 7 BetrVG nochmals zu überdenken. Vielleicht sollte man die Norm zukünftig doch so auslegen, dass die Leiharbeitnehmer soweit wie möglich in die Betriebsverfassung integriert werden sollen und daher auch bei der Berechnung der Größe des Betriebsrats und der Anzahl der Freistellungen nach § 38 BetrVG mitzählen, was das BAG bisher in ständiger Rechtsprechung ablehnt (BAG 16. April 2003 – 7 ABR 53/02 – BAGE 106, 64 = AP Nr. 1 zu § 9 BetrVG 2002 = DB 2003, 2128; BAG 22.10.2003 – 7 ABR 3/03 – BAGE 108, 185 = AP Nr. 28 zu § 38 BetrVG 1972 = DB 2004, 939).

Letztlich wird es früher oder später Streit über die Kompetenzabgrenzung der Mitarbeitervertretung beim Vertragsarbeitgeber bzw. Dienstherrn und dem Betriebsrat beim Einsatzarbeitgeber, sprich dem Inhaber des Einsatzbetriebes, kommen. Man wird die Beteiligungsrechte sortieren müssen. Beziehen sie sich auf die Vertragsbeziehung Arbeitnehmer zu Arbeitgeber oder auf das Beamtenverhältnis, wird der Personalrat beim Vertragsarbeitgeber bzw. beim Dienstherrn des Beamten zuständig bleiben (ähnlich jetzt auch BAG 25. Februar 2009 – 7 ABR 61/07 – DB 2009, 1473 zur Frage, welcher Unternehmer in einem Gemeinschaftsbetrieb berechtigt ist, den Antrag nach § 78a BetrVG bei Gericht zu stellen). Geht es um Beteiligungsrechte beim Einsatz im Betrieb (etwa Ordnung und Verhalten im Betrieb, § 87 Absatz 1 Nr. 1 BetrVG) wird der Betriebsrat des Einsatzbetriebes zuständig sein. Dazwischen gibt es eine große Grauzone von nicht eindeutig zuordenbaren Beteiligungsrechten, die von der Rechtsprechung in den nächsten Jahren sortiert werden müssen. Die Abgrenzung wird jedoch durch die gesetzliche Neuregelung einfacher, denn jedenfalls werden zukünftig die Betriebsräte auch eine Legitimation haben, die Rechtsverhältnisse der zugewiesenen Beamten und Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes (unter Berücksichtigung der besonderen Rechtsstellung der Beamten) mit zu regeln, denn sie sind ja auch von ihnen gewählt. Die Abgrenzung könnte man daher zukünftig allein nach dem Kriterium vornehmen, wo aus der Sicht der betroffenen Beschäftigten ihre Rechte effektiver wahrgenommen werden können.

Schlussbemerkung

Mit § 5 Absatz 1 Satz 3 BetrVG in der Fassung, wie sie vom Gesetzgeber jetzt beschlossen wurde und demnächst in Kraft treten wird, ist der Gesetzgeber einen mutigen Schritt gegangen, um praktische Probleme der Privatisierung von einstmals öffentlich wahrgenommen Aufgaben für die dortigen Beschäftigten zu lösen. Die Regelung ist in der Praxis einfach zu handhaben und wird schon bei den nächsten Betriebsratswahlen zu nachhaltigen Veränderungen führen.

Die Regelung passt allerdings nicht nahtlos in das bisherige System des Betriebsverfassungsrechs. Es wird die Aufgabe der Rechtsprechung sein, das unübersehbare Spannungsverhältnis zur Behandlung der Leiharbeitnehmer aufzulösen. Außerdem hat die Gesetzesänderung die Konsequenz, dass die zugewiesenen Beschäftigten der öffentlichen Hand zukünftig durch den Personalrat bei ihrem Vertagsarbeitgeber und Dienstherrn vertreten werden und durch den Betriebsrat des Inhabers des Betriebes, in dem sie eingesetzt sind. Es wird auch die Aufgabe der Rechtsprechung der nächsten Jahre sein, die Kompetenzen der beiden Mitarbeitervertretungen gegeneinander abzugrenzen.


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One Response to Betriebsratswahl 2010 – Wichtige Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes

  1. T. Anuschek sagt:

    Hallo,
    inzwischen ist die Gesetzesänderung veröffentlicht worden und damit in Kraft getreten. Hier die Fundstelle: Artikel 9 Gesetz zur Errichtung eines Bundesaufsichtsamtes für Flugsicherung und zur Änderung und Anpassung weiterer Vorschriften (BAFGEG) vom 29.07.2009 BGBl. I S. 2424. Vgl. dazu auch den Text und die Synopse bei buzer: http://www.buzer.de/gesetz/4043/a56608.htm

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