BAG zu Randbelegschaften und der Größe des Betriebsrats

vom 20. August 2008, abgelegt unter Betriebsratswahl, Gerichtsentscheidung, von Tilman Anuschek

Das Bundesarbeitsgericht hat sich mit Beschluss vom 7. Mai 2008 (7 ABR 17/07) mit einem der Probleme bei den Betriebsratswahlen beschäftigt, das durch das Aufkommen der „Randbelegschaften“ entstanden ist. Trotz einiger Ansätze im Betriebsverfassungsreformgesetz 2001 muss die Einbeziehung der Randbelegschaften in die Betriebsverfassung bis heute als lückenhaft bezeichnet werden. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgreichts und der zu Grunde liegende Problemkreis soll hier vorgestellt werden.

Die Entscheidung

  • Gericht: Bundesarbeitsgericht (BAG)
  • Entscheidungsdatum: 7. Mai 2008
  • Aktenzeichen: 7 ABR 17/07
  • Fundstellen Printmedien: AP Nr. 12 zu § 9 BetrVG 1972 = NZA 2008, 1142
  • Fundstellen Online:
  • www.juris.de (kostenpflichtig)
  • http://lexetius.com/2008,1551 (freier Zugang)

Sachverhalt

Die Arbeitgeberin beschäftigt 170 Stammarbeitnehmer. Zusätzlich stehen 103 weitere Personen bei der Arbeitgeberin auf Basis gleichlautender Rahmenvereinbarungen unter Vertrag. In diesen Rahmenvereinbarung ist festgelegt, dass die Rahmenvertragler unregelmäßig zu auf einen einzigen Tag befristeten Arbeitseinsätzen herangezogen werden sollen. Der Ein-Tages-Vertrag kommt durch ein Angebot der Arbeitgeberin und die Annahme durch den Rahmenvertragler zu Stande. Nach der Rahmenvereinbarung besteht keine Pflicht des Rahmenvertraglers, Angebote der Arbeitgeberin anzunehmen. Umgekehrt besteht für die Arbeitgeberin aber auch keine Pflicht, Angebote zu unterbreiten.

Auf Basis solcher Rahmenverträge sind im Betrieb im Schnitt 16 bis 18 Arbeitnehmer täglich beschäftigt, die nur ein Arbeitsverhältnis befristet auf diesen einen Tag haben. Jeder dieser Rahmenvertragler kommt im Schnitt einmal in der Woche zur Arbeit.

Der Wahlvorstand für die Betriebsratswahl 2006 hatte alle 103 Rahmenvertragler als im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer im Sinne von § 9 BetrVG angesehen und hat daher die Wahl für einen 9köpfigen Betriebsrat ausgeschrieben (das setzt nach § 9 BetrVG 201 bis 400 Arbeitnehmer im Betrieb voraus).

Die Arbeitgeberin hat die Wahl rechtzeitig angefochten und sie hat beim BAG Recht bekommen, die Wahl hätte nur für einen 7köpfigen Betriebsrat (für Betriebe mit 101 bis 200 Arbeitnehmer) ausgeschrieben werden dürfen.

Aus den Gründen

Das BAG hat den Rahmenvertrag ausgelegt und ist zu dem Ergebnis gekommen, der Rahmenvertrag könne noch nicht als ein Arbeitsvertrag angesehen werden, da sich daraus keine Pflicht zur Arbeit ergebe. Und ohne Pflicht zur Arbeitsleistung könne ein Vertrag nicht als Arbeitsvertrag angesehen werden. Das BAG grenzt den vorliegenden Fall auch von anderen Fällen mit sogenannten Abrufkräften ab. Abrufkräfte sind nach der Rechtsprechung des BAG Arbeitnehmer, denn sie haben einen Arbeitsvertrag; Abrufkräfte zählen daher bei der Bestimmung der Größe des Betriebsrats mit. Da die Abrufkräfte allerdings hinsichtlich der Arbeitszeit sehr flexibel sind – die Arbeit ist nur auf Abruf zu leisten – gibt es von außen betrachtet keine Unterschiede zu den hier behandelten Rahmenvertraglern. Die Abgrenzung will das Gericht anhand der Verträge bzw. der rechtsgeschäftlichen Absprachen zwischen den Parteien vornehmen. Wie das genau gehen soll, bleibt allerdings offen.

Damit war der Fall aber noch nicht gänzlich gelöst, denn es bleibt ja die Tatsache, dass arbeitstäglich im Schnitt 16 bis 18 Arbeitnehmer mit Eintagesarbeitsverträgen zusätzlich im Betrieb eingesetzt waren. Im Umfang des regelmäßigen Einsatzes der Rahmenvertragler müssten diese – so das BAG – bei der Betriebsgröße mitgerechnet werden, hier also mit 16 bis 18 Arbeitnehmern. Da man dann bei 170 Stammarbeitnehmern immer noch nicht die Marke von 201 knackt, war die Wahl – so das BAG – falsch ausgeschrieben und die Wahlanfechtung daher erfolgreich.

Anmerkung

1.   Der Kernpunkt ist die Frage, ob bereits der Abschluss eines Rahmenvertrages dazu führt, dass zwischen den Vertragspartnern ein Arbeitsverhältnis entsteht. Diese Frage konnte das BAG auf Basis seiner bisherigen Rechtsprechung zu dieser Frage nur verneinen. Ähnliche Verträge hatten bereits in der Entscheidung vom 31. Juli 2002 (7 AZR 181/01 – AP Nr. 2 zu § 4 TzBfG = DB 2003, 96; Online hier verfügbar: lexetius.com, weitere Onlinefundstellen hier ) eine Rolle gespielt und das BAG hatte sich dort schon festgelegt, dass die Rahmenvereinbarung kein Arbeitsvertrag sein könne, da der Arbeitsvertrag als Unterfall des Dienstvertrages eine Verpflichtung zur Dienstleistung (§ 611 BGB) voraussetze, die man bei den Rahmenvereinbarungen gerade nicht feststellen könne.

In der Entscheidung vom 31. Juli 2002 wird auch ausführlich zu der Frage Stellung genommen, wie man die Rahmenverträge von den Arbeitsverträgen mit Abrufarbeit unterschieden könne, die auch nach BAG als Arbeitsverhältnisse gelten. Eine Unterscheidung nach äußerlichen Merkmalen fällt weg, da der Tageseinsatz eines Rahmenvertraglers und der Tageseinsatz aufgrund Abruf der Arbeitsleistung bei Abrufarbeit völlig gleich aussehen. Daher solle es – so das BAG – auf die rechtsgeschäftlichen Absprachen der Parteien ankommen. Wörtlich heißt es beim BAG (Randnummer 31 nach juris-Notation, Randnummer 17 auf lexetius.com):

„Ob die Parteien bereits einen unbefristeten Arbeitsvertrag oder eine Rahmenvereinbarung sowie in deren Anwendung einzelne, jeweils befristete Arbeitsverträge geschlossen haben, richtet sich allein nach dem Parteiwillen. Dieser kann sich aus den ausdrücklichen Erklärungen der Vertragsparteien, aber auch aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen ergeben, soweit sie Rückschlüsse auf den Willen der Vertragsparteien zuläßt.“

Das ist ein brauchbares Kriterium, sofern die Parteien klare schriftliche Vereinbarungen getroffen haben. Am besten wäre es, wenn bei der Formulierung der Rahmenvereinbarung ein Jurist mitgewirkt hat, der diese Unterscheidung in der Rechtsprechung des BAG kennt. In den Fällen, die die gerichtliche Praxis bestimmen, ist das regelmäßig nicht der Fall. Und wenn man dann darauf angewiesen ist, „aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehung“ auf den Charakter der Zusammenarbeit zu schließen, ist die Grenze zur Kaffeesatzleserei nicht mehr weit.

Weitere Problemfälle bei der Bestimmung der Größe des Betriebsrats nach § 9 BetrVG habe ich in meinem Buch zur Betriebsratswahl, das ich hier im Blog vorgestellt habe, auf den Seiten 60 bis 80 behandelt.

2. Aber selbst jenseits dieser Grundsatzfragen ergeben sich aus dem Sachverhalt noch einige spannende Fragen für die Wahlvorstände bei der Durchführung von Betriebsratswahlen.

a) Das BAG musste sich im vorliegenden Fall nicht weiter mit der Frage beschäftigen, wie man denn genau zu bestimmen hat, wie viele der Rahmenvertragler denn regelmäßig gleichzeitig im Betrieb eingesetzt sind, denn selbst wenn man den Spitzenwert von 30 gleichzeitig eingesetzten Ein-Tages-Arbeitnehmern zu Grunde legt, käme man immer noch nicht zu einer Betriebsgröße von 201 oder mehr Arbeitnehmern. Hätte es im Betrieb 10 oder 15 Stammarbeitnehmer mehr gegeben, hätte man sich dazu genauer äußern müssen. Da das Gesetz in § 9 BetrVG darauf abstellt, wie viele Arbeitnehmer „in der Regel“ im Betrieb beschäftigt sind, muss man – so das BAG – in einer wertenden Betrachtungsweise mit dem Blick in die Vergangenheit und in die Zukunft ermessen, wie viele Arbeitnehmer im Regelfall beschäftigt seien. Das BAG hat in anderen Entscheidungen in diesem Zusammenhang immer wieder betont, dass dem Wahlvorstand dabei in engen Grenzen sogar ein Beurteilungsspielraum zustehe. In der Praxis läuft das darauf hinaus, dass man nicht nach Köpfen, sondern nach Arbeitsplätzen im Rahmen der betrieblichen Organisation zählt. Man muss also ermitteln, wie die betriebliche Organisation aufgebaut ist und mit wie vielen Arbeitnehmern der Betrieb normalerweise besetzt sein muss, damit er reibungslos funktioniert.

b) Wenn sich der Wahlvorstand dann zu einer bestimmten Meinung durchgerungen hat und auf dieser Basis die Größe des Betriebsrats nach § 9 BetrVG festgelegt hat, ergibt sich dann aber auch gleich das nächste Problem, mit dem sich das BAG gar nicht beschäftigen musste, nämlich die Frage, wem von den Rahmenvertraglern denn eigentlich das Wahlrecht zur Betriebsratswahl zusteht. Wahlberechtigt sind nach § 7 BetrVG alle Arbeitnehmer des Betriebes, die das 18. Lebensjahr vollendet haben. Die Rahmenvertragler sind aber – siehe oben – nur während ihrer Einsätze Arbeitnehmer des Betriebes. Bedeutet das, dass sie ständig wechselnd mal das Wahlrecht haben und mal kein Wahlrecht haben?

Das wäre eine in jeder Beziehung unbefriedigende Lösung. Man bedenke nur die Manipulationsspielräume für Arbeitgeber und Wahlvorstand, die sich aus einer solchen Sichtweise ergeben würden. Denn der Wahlvorstand könnte zum Beispiel aus dem Tag der Stimmabgabe eine Woche der Stimmabgabe machen, um so jedem Rahmenvertragler, der wenigstens im Laufe der Wahlwoche seinen Einsatz hat, das Wahlrecht zu vermitteln (Ob es allerdings rechtlich möglich wäre, das Wahlrecht bereits dann zu bejahen, wenn der Wähler wenigstens an einem Tag der mehrtägigen Stimmabgabe das Wahlrecht hat, ist bisher in der Rechtsprechung nicht entschieden). – Umgekehrt könnte der Arbeitgeber seinerseits versuchen, die Zahl der Rahmenvertragler, die am Tag bzw. an den Tagen der Stimmabgabe eingesetzt werden, zu minimieren oder – noch schlimmer – gerade die Personen zum Einsatz bringen, die seiner Auffassung nach mehr Gewähr dafür bieten, dass sie die „richtige“ Wahlentscheidung treffen.

Jedenfalls für die Bestimmung des Wahlrechts in § 7 BetrVG wird man daher die vielen einzelnen Arbeitseinsätze eines Rahmenvertraglers in der Summe und im Zusammenhang betrachten müssen und wird dann sagen müssen, dass allen 103 Rahmenvertraglern in dem vom BAG entschiedenen Fall das Wahlrecht zuerkannt werden muss. Das Wahlrecht muss so ausgestaltet sein, dass es manipulationsresistent ist. Also muss man bei den Arbeitnehmern, die – wie die Rahmenvertragler – ständig zwischen bestehendem Kurz-Arbeitsverhältnis und Unterbrechungen der Zusammenarbeit pendeln, prüfen, ob die Unterbrechungen dazu führen, dass sie ihr Wahlrecht verlieren. Diese Frage würde ich  – jedenfalls in dem vom BAG entschiedenen Fall – verneinen. Die rechtliche Bewertung von Unterbrechungszeiten zwischen zwei oder mehr Arbeitsverhältnissen zwischen denselben Vertragsparteien hat die Rechtsprechung bereits verschiedentlich beschäftigt. Die bekanntesten Entscheidungen sind zu der sechsmonatigen Wartezeit in § 1 KSchG ergangen. Hier gibt es inzwischen eine gefestigte Rechtsprechung des BAG, nach der bestimmte Unterbrechungen für die Berechnung der Wartezeit unschädlich sind mit der Folge, dass die Beschäftigungszeiten aus zwei Arbeitsverhältnissen trotz der Unterbrechung zusammengerechnet werden. Der bekannteste Fall ist der der Arbeitnehmerinnen in der Schulreinigung, denen immer zum Beginn der Sommerferien gekündigt wurde und denen dann angeboten wurde, zu Beginn des nächsten Schuljahres erneut eingestellt zu werden. Die Unterbrechung während der Schulferien hat das BAG als eine unschädliche Unterbrechung angesehen. Das BAG hat diesen Gedanken sogar schon einmal auf Rahmenvertragler übertragen, als es sich mit der – heute wegen Gesetzesänderung nicht mehr relevanten – Frage auseinandergesetzt hatte, ob Rahmenvertragler jemals die sechsmonatige ununterbrochene Beschäftigungszeit erreichen könnten, die man früher benötigte, um sich auf die Unwirksamkeit einer Befristungsabrede im Arbeitsverhältnis berufen zu können (vgl. BAG vom 31. Juli 2002 (- 7 AZR 181/01 – aaO).

Genau diese Überlegungen müssen auf die Frage des Wahlrechts übertragen werden. Wenn die Rahmenvertragler auf Basis der Rahmenvereinbarung so häufig und so regelmäßig zu ihren Ein-Tages-Arbeitsverträgen kommen, dann muss man die dazwischen liegenden Zeiträume in Hinblick auf das Wahlrecht als unschädliche Unterbrechungen ansehen. Daher hatten hier jeder der 103 Rahmenvertragler nach § 7 BetrVG ein Wahlrecht zur Betriebsratswahl gehabt.

Wenn man dieses Ergebnis akzeptiert, könnte man natürlich nochmals auf die Ausgangsfrage, nämlich die nach der Größe des Betriebsrats, zurückkommen und die ketzereische Frage stellen, ob man das Gesetz nicht so zu verstehen hat, dass bei der Bestimmung der Größe des Betriebsrats zumindest all die Arbeitnehmer mitzurechnen sind, denen nach § 7 BetrVG auch das Wahlrecht zusteht. Dafür gibt es sogar einen Anhalt im Gesetz, da es in kleineren Betrieben nach § 9 BetrVG ausdrücklich auf die Anzahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer ankommt.

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